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17 de Agosto de 2018

O abandono afetivo na atualidade

Marcelo Barça Alves de Miranda, Advogado
há 2 meses

O afastamento do pai e/ou mãe por um longo período ou para sempre no que tange ao sentimento de afeição perante o (a) filho (a), denomina-se abandono afetivo. Neste sentido, as vítimas do referido abandono têm buscado a apreciação jurisdicional visando à reparação de danos em face do genitor e/ou genitora.

Inicialmente, importa notar que a indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo possui divergência entre os ministros do Superior Tribunal de Justiça do Brasil (STJ) que se reúnem na 2ª sessão especializada em direito privado, composta por 10 ministros, e dividem-se em duas turmas (3ª e 4ª) compostas por 5 ministros cada.

Ocorre que a 4ª turma do STJ, composta[i] pelos ministros Luiz Felipe Salomão, Isabel Gallotti, Antonio Carolos Ferreira, Marco Buzzi, José Lázaro Alfredo Guimarães, fixou jurisprudência referente ao não cabimento de indenização por dano moral em razão do abandono afetivo. A título de registro histórico, segue abaixo o primeiro julgado na 4ª turma referente ao tema em comento, a saber:

‘’RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido.(STJ - REsp: 757411 MG 2005/0085464-3, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 29/11/2005, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 27/03/2006 p. 299RB vol. 510 p. 20REVJMG vol. 175 p. 438RT vol. 849 p. 228).’’

Como se percebe, desde o ano de 2005, a 4ª Turma entende que não cabe indenizar o abandono afetivo, por maior que tenha sido o sofrimento do (a) filho (a), porquanto o Direito de Família é orientado por princípios próprios, que afastam a responsabilidade civil extracontratual decorrente de ato ilícito.

Ademais, a jurisprudência da 4ª Turma complementa a justificativa acerca da não incidência de indenização por abandono afetivo, haja vista que, no plano material, a obrigação dos pais representa obrigação jurídica de prestar alimentos, acarretando a punição da perda do poder familiar no caso de descumprimento dos deveres de sustento, guarda e educação dos filhos, conforme artigos 1638, inciso II do Código Civil brasileiro e artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente, senão vejamos:

‘’Art. 1.638 (Código Civil). Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

II - deixar o filho em abandono;’’

‘’Art. 24 (Estatuto da Criança e do Adolescente). A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. ‘’

Consoante a jurisprudência atualizada do Superior Tribunal de justiça, no julgamento do REsp 1.579.021/Rio Grande do Sul, é firme no seguinte sentido: o dever de cuidado compreende o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Não há dever jurídico de cuidar afetuosamente, de modo que o abandono afetivo, se cumpridos os deveres de sustento, guarda e educação da prole, ou de prover as necessidades de filhos maiores e pais, em situação de vulnerabilidade, não configura dano moral indenizável. Senão vejamos ementa a seguir:

CIVIL DIREITO DE FAMÍLIA. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. GENITOR. ATO ILÍCÍTO. DEVER JURÍDICO INEXISTENTE. ABANDONO AFETIVO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. Não ofende o art. 535 do CPC a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial. 2. A ação de indenização decorrente de abandono afetivo prescreve no prazo de três anos (Código Civil, art. 206, § 3º, V). 2. A indenização por dano moral, no âmbito das relações familiares, pressupõe a prática de ato ilícito. 3. O dever de cuidado compreende o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Não há dever jurídico de cuidar afetuosamente, de modo que o abandono afetivo, se cumpridos os deveres de sustento, guarda e educação da prole, ou de prover as necessidades de filhos maiores e pais, em situação de vulnerabilidade, não configura dano moral indenizável. Precedentes da 4ª Turma. 4. Hipótese em que a ação foi ajuizada mais de três anos após atingida a maioridade, de forma que prescrita a pretensão com relação aos atos e omissões narrados na inicial durante a menoridade. Improcedência da pretensão de indenização pelos atos configuradores de abandono afetivo, na ótica do autor, praticados no triênio anterior ao ajuizamento da ação. 4. Recurso especial conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido.(STJ - REsp: 1579021 RS 2016/0011196-8, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 19/10/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2017)

Importa notar que a legislação civil e o estatuto da criança e do adolescente se encarregaram de disciplinar a perda do poder familiar para fins de condenação; de fato, trata-se da maior penalidade aos genitores prevista na ordem civil. Assim, torna-se dispensável a indenização pelo abandono afetivo, porquanto o Poder Judiciário não tem o condão de obrigar que os pais amem ou mantenham relações de afeto com os filhos.

Diferentemente da jurisprudência da 4ª Turma, existe precedente judicial na 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça acerca do cabimento de indenização por abandono afetivo quando o pai e/ou mãe não zela pelo dever de cuidado no que se refere à obrigação referente ao núcleo mínimo de cuidados e obrigação de convivência, acrescido do artigo 186, 189 e 927 do Código Civil.

Acrescenta-se ao texto o leading case de relatoria da notável ministra Nancy Andrighi- REsp. 1.159.242/SP[ii]- cujo teor do acordão elucidou que o abando afetivo é passível de indenização, senão vejamos a ementa do recurso em comento:

‘’CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.’’

Nesta linha de raciocínio, cabe ressaltar o trecho da obra da advogada Cláudia Maria da Silva[iii], publicado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família, a saber:

Não se trata, pois, de "dar preço ao amor" – como defendem os que resistem ao tema em foco -, tampouco de "compensar a dor" propriamente dita. Talvez o aspecto mais relevante seja alcançar a função punitiva e dissuasória da reparação dos danos, conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser cessada e evitada, por reprovável e grave.”

Durante o seu voto no julgamento no Recurso Especial nº: 1.579.021–RS, a notável ministra do Superior Tribunal de Justiça- Isabel Gallotti- 4a turma-esclareceu à comunidade jurídica que não cabe indenização por abandono afetivo, conforme se verifica a seguir:

‘’(...) Com a devida vênia aos que defendem o ponto de vista contrário, entendo que não há dever jurídico de amor e afeto e, portanto, não há dever jurídico de cuidar afetivamente. Assim, a falta de cuidado afetuoso não é comportamento que gere dano indenizável com base no art. 186 do Código Civil. A forma de convivência familiar deve ser decidida no âmbito das famílias e não regulada e imposta pelo Estado, observados os deveres jurídicos de sustento, guarda e educação dos filhos. Ao Poder Judiciário cabe decidir os conflitos entre os pais, no tocante ao cuidados dos filhos, se necessário até mesmo destituindo a um deles ou a ambos poder familiar. A tentativa de regulamentar o afeto e a convivência entre país e filho, sancionando sua falta com indenização punitiva, tornaria mais conflituosa a relação, dificultando para ambas as partes a esperança de reaproximação no futuro, como bem ponderado pelo Ministro Fernando Gonçalves em seu voto condutor do REsp. 757.411-MG.’’

Por conseguinte, cabe ainda elucidar que a competência para processar e julgar a ação indenizatória acerca do abandono afetivo compete à Vara de Família; assim, a competência não é fixada pelo pedido, e sim pela causa de pedir, consoante decisão referente ao conflito de competência do Supremo Tribunal Federal número: 7204.

Com efeito, a indenização por dano moral no âmbito das relações familiares pressupõe a prática de ato ilícito, cujo prazo prescricional refere-se, em regra, ao período de 3 anos, conforme prevê o Código Civil, art. 206, § 3º, V.

À luz do ordenamento jurídico pátrio, verifica-se uma tênue diferença entre afeto e cuidado, porquanto o afeto é subjetivo e imaterial; ao passo que o dever de cuidado é objetivo e material. Assim, é quase impossível diferenciá-los ou separá-los. Não obstante trata-se de matéria que se coaduna com a súmula número 7 do Superior Tribunal de Justiça, não sendo viável o cabimento do Recurso Especial para averiguar se o caso concreto refere-se ao dever de cuidado ou afeto, senão vejamos:

‘’Súmula 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.’’

Cabe aqui esclarecer que o dever de cuidado compreende o dever de educação, guarda e sustento dos filhos. Logo, não existe a tutela referente ao dever jurídico de cuidar de forma amorosa, sendo certo que o abandono afetivo, caso cumpridos os deveres em comento dos descendentes, ou de prover as necessidades de filhos maiores e pais, em situação de vulnerabilidade, não irá configurar dano moral indenizável.

Em consonância com os artigos 1638, inciso II do Código Civil brasileiro e artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente combinado com artigos 187, 187 e 927 do código em comento, constata-se que que é cabível indenização a título de dano moral e/ou material por violação ao dever de cuidado à luz do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

À guisa de conclusão, coaduna-se com entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça a impossibilidade do abandono afetivo gerar reparação a título de dano moral, vez que afeto e cuidado não são a mesma coisa. Neste sentido, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça fixou jurisprudência, que prevalece até a presente data, no sentido de negar indenização por violação de afeto.

REFERÊNCIAS


[i] http://www.stj.jus.br/static_files/STJ/Midias/imagens/COMPOSICAO_MINISTROS.pdf

[ii] Recurso Especial n0:1.159.242 REsp/sp, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 10/05/2012.

[iii] Descumprimento do Dever de Convivência Familiar e Indenização por Danos á Personalidade do Filho, in Revista Brasileira de Direito de Família, Ano VI, nº 25 – Ago-Set 2004)

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